Três meses após o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) dar o sinal verde para os Estados cobrarem o ICMS nas operações com bens digitais, São Paulo saiu na frente e regulamentou a questão com a publicação do Decreto nº 63.099, em dezembro.

Segundo o texto, os proprietários de site e plataformas eletrônicas que comercializam softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos começam a recolher o imposto a partir de 1º de abril para o Estado de destino das mercadorias.

Para o advogado Maurício Barros, do Gaia Silva Gaede Advogados, a cobrança, além de inconstitucional, representa uma guerra fiscal declarada entre o Estado e a Prefeitura de São Paulo, que cobra ISS sobre esse tipo de operação. A disputa, porém, pode ganhar contornos nacionais quando outros Estados adaptarem suas normas aos dispositivos do polêmicoConvênio n ° 106.

"O decreto paulista estabelece a cobrança sobre as operações com softwares que, de acordo com a Lei Complementar nº 157, estão sujeitas ao pagamento de ISS, de competência municipal", explica o advogado. A distribuição digital por streaming é outra atividade que vem sendo alvo de disputa das fazendas municipal e estadual. Na LC 157, que lista quais serviços devem ser tributados pelo ISS, o streaming é enquadrado no ítem 1.09. Já o Estado de São Paulo, de acordo com o advogado, estabelece a cobrança na decisão normativa CAT 4/2017.

Para o advogado Thiago Garbelotti, do Braga & Moreno Consultores e Advogados, o decreto traz, nas entrelinhas, um novo conceito de estabelecimento, que é o virtual, e não está previsto na Lei nº 6.347/89, do Estado de São Paulo. "O caminho correto seria alterar essa legislação por meio de um projeto de lei enviado ao Legislativo e acrescentar essa nova hipótese", afirma.

A cobrança do imposto estadual sobre os valores envolvidos nas transações de softwares deve acirrar uma discussão judicial que já alcançou o Supremo Tribunal Federal (STF). A Confederação Nacional de Serviços (CNS) é autora de uma ação direta de inconstitucionalidade (5.576) contra o Estado de São Paulo sobre a matéria.

Segundo o presidente da Associação Brasileira de Empresas de Softwares (Abes), Francisco Camargo, a cobrança instituída por São Paulo, na prática, deve aumentar o preço do produto ao consumidor final e causar distorções no mercado, como a eliminação de distribuidores da cadeia produtiva. "A revenda vai preferir comprar direto do fabricante", afirma. Pela legislação, o Estado vai cobrar 5% de imposto em cada momento de "circulação" do software, totalizando, portanto, uma alíquota de 15%. De acordo com Camargo, o Estado ainda deverá regulamentar a cobrança pelo mecanismo da substituição tributária.

Segundo a vice-presidente da Federação das Associações das Empresas de Tecnologia da Informação, Letícia Batistela, que representa cerca de 2,5 mil empresas de tecnologia de informação no país, a entidade estuda ação judicial para barrar a tentativa de cobrança pelos Estados.

A supervisora fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP), Tatiana Martines, afirma que a cobrança tem o respaldo da Lei Kandir (n° 8796), da Lei nº 6.374 e do STF. "Desde 1998, a Corte considera como mercadoria o software de prateleira", diz.

Fonte: http://www.valor.com.br/legislacao/5257745/sp-inicia-cobranca-de-icms-sobre-bens-digitais