INSS deve arcar com a subsistência da mulher que tiver de se afastar do trabalho para se proteger da violência doméstica. Foi o que decidiu a 6ª turma do STJ.

Colegiado acompanhou voto do relator, ministro Rogerio Schietti Cruz, para quem tais situações ofendem a integridade física ou psicológica da vítima e são equiparáveis à enfermidade da segurada, o que justifica o auxílio-doença, já que a CF/88 prevê que a assistência social será prestada a quem dela precisar, independentemente de contribuição.

A turma definiu também que o juiz da vara especializada em violência doméstica e familiar - e, na falta deste, o juízo criminal - é competente para julgar o pedido de manutenção do vínculo trabalhista, por até seis meses, em razão de afastamento do trabalho da vítima, conforme previsão da lei Maria da Penha.

O caso

O recurso foi interposto por uma mulher contra decisão do TJ/SP que não acolheu pedido de afastamento do emprego em razão de violência doméstica. O pedido já havia sido negado em 1º grau, pois o juízo entendeu que o caso era de competência da JT.

No STJ, a mulher pediu o reconhecimento da competência da Justiça comum para julgar o caso, além da manutenção do vínculo empregatício durante o período em que ficou afastada, com a consequente retificação das faltas anotadas em seu cartão de ponto.

Ao analisar o caso, o ministro Rogerio Schietti Cruz explicou que, nos casos de suspensão do contrato - como faltas injustificadas e suspensão disciplinar, por exemplo -, o empregado não recebe salários, e o período de afastamento não é computado como tempo de serviço. Já nos casos de interrupção - férias, licença-maternidade, os primeiros 15 dias do afastamento por doença e outras hipóteses -, o empregado não é obrigado a prestar serviços, mas o período é contado como tempo de serviço e o salário é pago normalmente.

"A natureza jurídica de interrupção do contrato de trabalho é a mais adequada para os casos de afastamento por até seis meses em razão de violência doméstica e familiar, ante a interpretação teleológica da Lei Maria da Penha, que veio concretizar o dever assumido pelo Estado brasileiro de proteção à mulher contra toda forma de violência (artigo 226, parágrafo 8º, da Constituição Federal)."

Lacuna normativa

O ministro pontuou que a manutenção do vínculo de emprego é uma das medidas protetivas que o juiz pode tomar em favor da mulher vítima de violência doméstica. No entanto, ressaltou que o legislador não incluiu o período de afastamento previsto na lei Maria da Penha entre as hipóteses de benefícios previdenciários listadas no artigo 18 da lei 8.213/91, o que deixou desamparadas as vítimas de violência.

"A vítima de violência doméstica não pode arcar com danos resultantes da imposição de medida protetiva em seu favor. Ante a omissão legislativa, devemos nos socorrer da aplicação analógica, que é um processo de integração do direito em face da existência de lacuna normativa."

Assim, a turma considerou ser cabível a adoção do auxílio-doença nessas situações e fixou que os primeiros 15 dias de afastamento devem ser pagos pelo empregador e os demais, pelo INSS.

O colegiado definiu ainda que, para comprovar a impossibilidade de comparecer ao local de trabalho, a vítima deverá apresentar documento de homologação ou a determinação judicial de afastamento em decorrência de violência doméstica. Os ministros estabeleceram ainda que a empregada terá direito ao período aquisitivo de férias, desde o afastamento - que, segundo a própria lei, não será superior a seis meses.

"Em verdade, ainda precisa o Judiciário evoluir na otimização dos princípios e das regras desse novo subsistema jurídico introduzido em nosso ordenamento com a Lei 11.340/2006, vencendo a timidez hermenêutica", afirmou Schietti.

Competência

O ministro Schietti considerou que o motivo do afastamento em tais situações não decorre da relação de trabalho, mas de situação emergencial prevista na lei Maria da Penha com o objetivo de garantir a integridade física, psicológica e patrimonial da mulher. Por isso, entendeu que o julgamento do caso é de competência da Justiça comum, e não da Trabalhista.

"No que concerne à competência para apreciação do pedido de imposição da medida de afastamento do local de trabalho, não há dúvidas de que cabe ao juiz que anteriormente reconheceu a necessidade de imposição de medidas protetivas apreciar o pleito."

Assim, consignou que juízo da vara criminal que fixou as medidas protetivas a favor da vítima deverá apreciar seu pedido retroativo de afastamento. Caso reconheça que a mulher tem direito ao afastamento previsto na lei Maria da Penha, deverá determinar a retificação do ponto e expedir ofício à empresa e ao INSS para que providenciem o pagamento dos dias.

O número do processo não será divulgado em razão de segredo de Justiça.