Em 11 de novembro deste ano, completam-se dois anos do início da vigência da lei 13.467/17, conhecida como Reforma Trabalhista, e ainda nos deparamos com condenações impostas às empresas que terceirizam serviços, sejam esses na atividade meio ou fim. O que tem sido determinante para o Poder Judiciário imputar tais condenações é verificar se determinada terceirização deve ser considerada fraudulenta, ou não, e por quais motivos.
Neste sentido, podemos destacar alguns pontos preponderantes que têm levado à declaração de fraude na contratação e o vínculo empregatício direto com o tomador de serviços.
A priori, cumpre lembrar que a reforma trabalhista trouxe um conceito abrangente, permitindo a terceirização ampla e irrestrita. A reforma introduziu o artigo 4º-A à lei 6.019/74 que assim dispõe: "Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela lei 13.467/17).
Resta evidente que a polêmica da terceirização não repousa mais na questão de tratar-se de atividade meio ou atividade fim da tomadora de serviços, mas sim, no fato de que não há autorização na lei para a utilização da terceirização como mero instrumento de redução de custos para empresa contratante ou ainda como instrumento de intermediação de mão de obra, a seu bel prazer.
No novo contexto, a prestadora de serviços a terceiros executará serviços determinados e específicos e deve ter capacidade econômica compatível com a execução das atividades com as quais se obrigou contratualmente. Além disso, os empregados que realizarão os serviços devem ser registrados, sob regime da CLT, pela empresa prestadora de serviços.
Por esse motivo, considera-se requisito essencial ao contrato a capacidade econômica da empresa prestadora de serviços. Se o contrato for considerado ineficaz por ausência de tal requisito, a consequência direta será o reconhecimento de vínculo com a tomadora, responsabilizando, portanto, a tomadora e prestadora de serviços, de forma solidária.
Outro fator relevante e decisivo no entendimento dos tribunais, ao determinar a condenação da empresa contratante, diz respeito à pessoalidade e à subordinação direta destes colaboradores terceirizados para com os representantes/prepostos da tomadora, visto que, muitas vezes, celetistas e terceirizados trabalham lado a lado e na mesma função.
Além dos requisitos acima referidos, poderá haver a nulidade da terceirização pactuada sempre que não forem observadas duas importantes limitações trazidas pelo legislador com a reforma trabalhista. As limitações em questão correspondem à proibição de prática de dois atos que visam claramente fraudar direitos trabalhistas, nos termos do art. 9º da CLT.
A primeira limitação apontada pela lei 13.467/17 coíbe o que o mercado denomina de "pejotização". Trata da impossibilidade da tomadora de serviços de recontratar colaboradores que tenham lhe prestado serviços na qualidade de empregados ou autônomos, desta feita, por meio de uma pessoa jurídica da qual esses sejam sócios ou titulares.
Quanto à segunda limitação, o legislador buscou reprimir a mercantilização do trabalho, ou seja, a negociação entre a tomadora e a prestadora de serviços em relação aos profissionais que mantinham vínculo com a primeira e passem a ter vínculo com a segunda, prestando serviços ao seu antigo empregador, sem que transcorra o prazo de 18 (dezoito) meses contados a partir do desligamento do colaborador.
Importante frisar que terceirizar é plenamente possível, mesmo nas atividades tidas como essenciais. Contudo, não pode a tomadora de serviços deixar de observar os preceitos legais e direitos trabalhistas neste tipo de contratação, sob pena de ser condenada a responder pelos débitos trabalhistas, juntamente com a prestadora de serviços.
Em resumo, não há como as empresas tomadoras se resguardarem sem adotar critérios rígidos na contratação de empresas terceirizadas, devendo minimamente, e a título exemplificativo, exigir referências, certidões negativas de débitos e principalmente solicitar a apresentação de documentos capazes de atestar a capacidade financeira da empresa que será contratada, sendo certo que as prevenções adotadas no momento da contratação, certamente evitarão os aborrecimentos pós-rescisão.
